Nota sobre a questão Furukawa - Lightpar/Eletrobrás

Introdução

A Eletronet é uma empresa de telecomunicações voltada para a transmissão de informações, isto é, sinais, dados, voz, imagens, etc. Não se trata, portanto de uma operadora de telecomunicações, mas sim de uma transportadora de sinais (carrier of carrier).

            A empresa foi criada em 1998 por iniciativa da Eletrobrás, que dela participa através de sua subsidiária Lightpar. Na ocasião, optou-se por dar à Eletronet a personalidade de empresa privada, de modo que a Lightpar detêm 49% de seu capital. Os 51% da iniciativa privada ficaram com a AES Bandeirante Empreendimentos, uma subsidiária da AES norte americana, que já tinha entrado no setor elétrico brasileiro pelos processos de privatização da Eletropaulo, Light-Rio, parte da Cemig, etc.

A rede Eletronet

A estrutura física da rede Eletronet (backbone da rede) consubstancia-se em instalações intermediárias e terminais, em que estão instalados os equipamentos de injeção e reconversão de impulsos eletromagnéticos, e numa rede de fibras ópticas, pelas quais trafegam os sinais ópticos. O suporte mecânico dessas fibras ópticas é provido pelos cabos pára-raios que constituem a cobertura de algumas das linhas de transmissão de energia elétrica pertencentes às subsidiárias regionais da Eletrobrás, chamadas Cedentes da infra-estrutura da rede: Eletrosul; Furnas; Chesf e Eletronorte. Este sistema, que recebeu o nome de Rede Nacional de Transporte Informações – RNTI, tem  12.571 km de extensão.

Nas subestações das Cedentes, por onde passa a RNTI, foram instalados pontos de presença (POPs), a partir dos quais é feito o acesso às regiões metropolitanas, que são servidas por distribuidoras/operadoras locais, como, por exemplo, a CEB (Brasília), Infovias (CEMIG – Belo Horizonte), a Eletropaulo Telecom (São Paulo), AES-COM (Rio de Janeiro), etc.

O backbone da RNTI liga 12 das mais importantes regiões metropolitanas do país, atendendo a cerca 50% da população brasileira, em 20 unidades da Federação, que respondem por quase 93% do PIB nacional.

Para implantar a RNTI, a Eletronet substituiu 5.547 Km de cabos pára-raios convencionais, que protegiam linhas de transmissão das Cedentes, por novos cabos do tipo OPGW (Optical Grounded Wiring, ou cabos que incorporam um núcleo de fibras ópticas).

Cabe assinalar que as Cedentes já tinham cabos OPGW em algumas de suas linhas de transmissão, tendo cedido à Eletronet, para que esta ampliasse sua rede, o direito de uso de cerca de 5.688 Km  desses cabos.

Os fornecimentos de cabos OPGW e dispositivos ópticos instalados na RNTI

A AES, na qualidade de controladora da Eletronet, selecionou, por processo licitatório, as empresas Furukawa, Quintas&Quintas/ABB e Pirelli, para fornecer os cabos OPGW para o backbone da RNTI e, para os dispositivos e equipamentos ópticos, selecionou a Lucent Tecnologies.

            A Furukawa forneceu e instalou no backbone da Eletronet mais de 80% (4.457 km) de cabos OPGW, no valor total de R$ 234.2 milhões e, por contrato, assumiu o compromisso de captar, no exterior, financiamentos de, no mínimo, 60% do valor do contrato. Caso não obtivesse tal financiamento até a data em que os pagamentos efetuados pela Eletronet, com recursos próprios, tivessem alcançado 40% do valor contratado, a Furukawa diferiria o pagamento dos 60% restantes, pelo prazo de 12 meses, contados a partir do primeiro valor diferido.

Como a Furukawa não obteve o financiamento prometido, a Eletronet interrompeu, em 2002, o pagamento da parte que estava pagando com recursos próprios, quando já tinha pagado 35% do total (R$ R$ 81.6 milhões). Nesta altura a Furukawa diferiu o pagamento do saldo devedor, que era de R$ 150 milhões, acrescentando a essa quantia encargos financeiros de R$ 42.9 milhões e passando a contabilizar, a seu favor, um crédito da ordem de R$ 193 milhões.

            Posteriormente, por exigência da Furukawa, celebrou-se, com a interveniência da Lightpar, um Contrato de Cessão de Direito em Garantia entre a Furukawa e a Eletronet, pelo qual esta lhe outorgava a cessão do direito de uso de 12 pares de fibras ópticas nos cabos OPGW por ela instalados. Por esse contrato, a Furukawa reservou-se o poder de transferir a terceiros, por ela indicados, o direito de uso das citadas 12 fibras.

Desequilíbrio econômico-financeiro da Eletronet

Esta modificação da estrutura financeira original - que transformou uma dívida prevista para ser paga em longo prazo, numa dívida de curto prazo - obrigou a Eletronet a buscar financiamentos nos mercados nacional e internacional, busca que fracassou, porque o setor de telecomunicações começava a entrar no período de retração em que está até o presente.

De fato, com base em previsões de mercado excessivamente otimistas, investiu-se mais do que o necessário na instalação da rede, que, portanto, ficou super-dimensionada face à demanda efetivamente constatada no mercado de serviços de transporte de sinais de informação, provocando uma acentuada queda nos preços de tais serviços.

Com isso, não foram alcançadas as receitas previstas pela Eletronet em seu Plano de Negócios, e a empresa entrou numa crise financeira, que se agravou muito quando a AES Bandeirante (que até então controlava e geria a empresa) não honrou seu compromisso referente ao aporte da quarta e última parcela de correção monetária do capital social, prevista no Acordo de Acionistas da Eletronet. Assim, por força do disposto nesse acordo a Lightpar assumiu, em 2002, a gestão e indicou os novos administradores da empresa, os quais, com o objetivo de viabilizá-la, ajustando seu perfil de endividamento a estudos de mercado mais realistas, procuraram os principais credores, para renegociar seus créditos em condições aceitáveis para todos, tendo-se em conta que àquela altura, no mundo inteiro, os créditos de fornecedores de empresas de telecomunicações que estavam em situação semelhante à da Eletronet, já eram negociados com deságios da ordem de 80% do valor investido na implantação de suas redes. De fato, essas empresas, assim como a Eletronet, implantaram seus projetos numa época marcada por um vigoroso boom do setor.

            Desde o início das renegociações, a Furukawa mostrou-se refratária a qualquer solução que dependesse de algum deságio aplicado sobre o valor dos cabos OPGW que forneceu ou, mais precisamente, sobre 65% daquele valor, uma vez que, como foi dito acima, a Eletronet já lhe tinha pagado 35%, com recursos próprios, já que a Furukawa não obteve o financiamento que havia prometido.

Sem embasamento jurídico convincente – uma vez que era a AES Bandeirante (sócia majoritária) que controlava a gestão da Eletronet quando os cabos OPGW foram comprados – a Furukawa entende que o pagamento da dívida da Eletronet é de responsabilidade do Grupo Eletrobrás, pois são empresas controladas por esse Grupo que usam, quer em suas comunicações corporativas, quer na proteção das linhas de transmissão, os novos cabos OPGW da Rede da Eletronet por ela fornecidos, além de proverem a função de pára-raios, que já era provida pelos cabos substituídos.

Confissão de Auto-falência

Diante de problemas tais como o elevado passivo, a falta de interessados por assumir o controle da empresa e a inflexibilidade dos credores para renegociar a dívida, a Eletronet requereu sua auto-falência com continuidade da sua operação, tendo o requerimento sido deferido em maio de 2003, pela 5ª Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. No mesmo ato, foi indicado o Síndico da Massa Falida, o qual, em seguida, nomeou o Gerente responsável pela continuidade da operação da empresa.

            No Plano de Negócios elaborado na ocasião para dar suporte às negociações a serem realizadas para a recuperação de empresa, ficou demonstrado que – diante do novo cenário do mercado de telecomunicações – a operação da empresa como prestadora de serviço de transporte (carrier of carrier) só poderia viabilizar-se mediante um deságio de, pelo menos, 70% do montante de sua dívida.

            Diante disso, a Lightpar procurou os principais credores, com o objetivo de estruturar um acordo que permitisse levantar a falência da Eletronet. Mas a Furukawa e a Lucent permaneceram inflexíveis em sua recusa de aceitar deságios em seus créditos, inviabilizando o prosseguimento das negociações. O processo de falência segue então seu curso na 5ª Vara Empresarial, tendo entrado na fase de apreciação das habilitações, pelos credores, de seus créditos junto à Massa Falida.

Impugnação do Crédito da Furukawa na Massa Falida da Eletronet

Seguindo o rito processual, a Furukawa apresentou, para homologação junto à Massa Falida, um crédito no montante de R$ 265.337.997,39, valor que inclui encargos financeiros, o que viola a Súmula nº 121 do STF, que proíbe a capitalização de juros.  

O escritório de advocacia do Professor Jorge Lobo, que representa a Eletronet no processo de falência, apresentou em juízo uma impugnação total ao crédito habilitado pela Furukawa, pois, entre outras coisas, ocorreu a condição suspensiva (Cláusula 2ª do Contrato de Cessão de Direito em Garantia), mediante o inadimplemento, pela Eletronet, da obrigação de pagar a dívida remanescente no prazo estipulado no “Acordo de Diferimento”, e o envio pela Furukawa, até o fim daquele prazo (26 de agosto de 2.002), de notificação exigindo o saneamento da mora no prazo de 15 dias, o que fez com que aquele crédito fosse liquidado e extinto por dação em pagamento, em razão de que a Eletronet cedeu à Furukawa o direito de uso dos acima citados 12 pares de fibras ópticas.

            Por conseguinte, o crédito da Furukawa é inexigível, consoante o princípio da “exceção do contrato não cumprido”, tendo em vista não haver a Furukawa adimplido a obrigação de “viabilizar (...) a obtenção de recursos” (conforme cláusula 9.1 do Contrato de Fornecimento celebrado entre a Eletronet e a Furukawa), tornando-se responsável pelo inadimplemento, por parte da Eletronet, do percentual de 60% do valor pactuado.

            Ao descumprir sua promessa, de obter em favor da falida o financiamento de um terceiro, alheio ao Contrato, a Furukawa deu causa aos prejuízos que alega estar sofrendo.

            O art. 478 do Código Civil, que prevê a revisão dos contratos sinalagmáticos por onerosidade excessiva, impõe o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro das avenças entre os litigantes, rompido por fatos extraordinários, quais sejam, as imprevisíveis mudanças no cenário econômico mundial, vindo o preço dos cabos de fibras ópticas OPGW a variar entre 10% (dez por cento) e 30% (trinta por cento) dos estabelecidos nos Contratos celebrados entre a Eletronet e a Furukawa.

            Por fim, cumpre observar que a Furukawa não compensou um expressivo crédito decorrente de variações cambiais a favor da Eletronet, identificado por esta em suas demonstrações contábeis.

Joaquim F. de Carvalho

26 de abril de 2.005