Comentário: Como o setor elétrico brasileiro pós reforma mercantil ficou mais complexo do que a física quântica, os consumidores brasileiros nem percebem o festival de absurdos que proliferam feito mato. O ofício a seguir é longo, mas é essencial para compreender que se a sociedade brasileira conseguisse desembaraçar a confusa regulamentação, revoltas contra o setor também estariam presentes nas manifestações.
Ofício – DEX 494/2013 São Paulo, 04 de julho de 2013
A Sua Excelência
Senhora Dilma Vana Rousseff
Presidente da República Federativa do Brasil
Cópia para:
Sra. Gleisi Helena Hoffmann
Ministra Chefe da Casa Civil da Presidência da República
Palácio do Planalto, Praça dos Três Poderes, 4º andar
CEP 70150-900 / Brasília – DF
Ministro Augusto Nardes
Presidente do Tribunal de Contas da União
SAFS Quadra 4 Lote 1 – Ed. Anexo III Sala 230
Brasília – DF – CEP 70042-900
Sra. Ideli Salvatti
Secretária de Relações Institucionais da Presidência da República
Palácio do Planalto, Praça dos Três Poderes, 4º andar, sala 404
CEP: 70150-900 – Brasília – DF
Sra. Juliana Pereira da Silva
Secretária Nacional do Consumidor
Endereço: Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ministério da Justiça, 5º andar, sala 538, Brasília, DF. CEP: 70064-900
Sr. José Carlos Araujo – Deputado Federal
Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados
Palácio do Congresso Nacional – Praça dos Três Poderes –
Brasília – DF – CEP 70160-900
Dr. Eduardo da Fonte – Deputado Federal
Presidente da Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados
Palácio do Congresso Nacional – Praça dos Três Poderes
Brasília – DF – CEP 70160-900
Dr. Antonio Fonseca – Subprocurador Geral da República
3ª Câmara de Coordenação e Revisão da Procuradoria Geral da República
SAF Sul Quadra 4 Conjunto C – Brasília/DF
CEP 70050-900
Referência: “Setor de Energia Elétrica – Preocupação da Frente de Defesa dos Consumidores de Energia Elétrica com o cenário brasileiro no fornecimento de energia elétrica e o impacto sobre os consumidores cativos – papel da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL neste contexto”
Excelentíssima Senhora Presidente da República,
A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo – Procon-SP, órgão vinculado a Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania do Governo do Estado de São Paulo, instituída pela Lei nº. 9192, de 23/11/1995 e regulamentada pelos Decretos Estaduais nº. 41.170, de 23/11/1996 e nº. 41.727, de 22/04/1997, juntamente com a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor PROTESTE, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC e Federação Nacional dos Engenheiros – FNE, com fundamento nos princípios que norteiam o artigo 4.º, combinado com o artigo 105 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, vêm expor o que segue e, ao final, apresentar requerimentos à Vossa Excelência com vistas a efetiva melhoria na prestação do serviço essencial de fornecimento de energia elétrica aos consumidores.
Vimos pela presente manifestar nossa preocupação quanto ao cenário referente a prestação do serviço essencial de fornecimento de energia elétrica, serviço este regulado pelo ordenamento jurídico pátrio, do qual destacamos os artigos 1.º, III; 5º, XXXII; 170, V e 175, caput e parágrafo único, II todos da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, dos fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, defesa do consumidor e dever do Poder Público na prestação dos serviços públicos, por meio de concessões, entre outros, bem como a expressão legal dos direitos dos usuários; a Lei 8.078, de 11/09/1990, Lei 8.987, de 13/02/1995, os normativos expedidos pela agência reguladora, Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
Considerando a missão institucional dos subscritores da presente carta, no sentido de contribuir para a efetividade da Política de Proteção e Defesa do Consumidor com vistas à harmonização das relações de consumo e, quanto a Federação Nacional dos Engenheiros, o encaminhamento da solução dos problemas brasileiros, consoante seu Estatuto Social;
Considerando ser dever de o Estado assegurar aos consumidores, com absoluta prioridade, a proteção da vida, saúde e segurança contra todos os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços;
Considerando que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias ou permissionárias são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quantos aos essenciais, contínuos;
Considerando o Decreto Federal nº 7.963/13 que instituiu o Plano Nacional de Consumo e Cidadania (PLANDEC) e que visa ampliar os mecanismos de defesa e fortalecer a fiscalização nas relações de consumo e a manifestação expressa de Vossa Excelência no lançamento do citado Plano, conforme trecho abaixo transcrito:
“Para mim, regular o equilíbrio é acima de tudo encontrar soluções. É diminuir conflitos em lugar de ampliar os conflitos. É negociar ao invés de confrontar é melhorar o ambiente de negócios, é melhorar e qualificar os nossos padrões de relacionamento, é afirmar valores, é aumentar ganhos econômicos, e ao mesmo tempo, o grau de satisfação e respeito às pessoas. É essa filosofia que rege este Plano Nacional de Consumo e Cidadania” .
Ao longo dos anos, a sociedade sofreu grandes impactos em razão do alto custo da energia elétrica, especialmente no orçamento doméstico e no orçamento de inúmeros fornecedores de produtos e serviços, sendo que a contrapartida da melhoria do serviço não ocorreu, haja vista os vários “apagões” em diversas regiões do Brasil, a demora exacerbada no restabelecimento deste serviço essencial, com imensurável prejuízo aos consumidores e para o próprio Poder Público.
Entendemos que a atuação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – ao longo dos últimos 10 anos veio paulatinamente restringindo direitos dos consumidores cativos, ignorando que o serviço público de energia elétrica é essencial e que, portanto, a regra, mesmo num cenário de concessão à iniciativa privada de sua exploração, é a do menor lucro, com o objetivo de garantir a universalização, investimentos no setor e modicidade tarifária.
Este quadro vem sendo se agravando por deformações crescentes, com dirigentes da ANEEL apenas comprometidos com o mercado de energia elétrica, de forma que a missão da ANEEL acabou ficando distorcida:
A missão da ANEEL é proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício destes agentes (originalmente era “.. em benefício da sociedade”).
Temos assim um crescente envolvimento não apenas de Diretores mas também de funcionários da Agência, dentre eles vários ex-superintendentes, ocupando cargos nas Diretorias de Regulação dos Agentes dos agentes regulados
Urge, assim, a instituição de mecanismos para impedir a crescente captura da Agência Nacional de Energia Elétrica pelos seus fiscalizados.
A ANEEL tem adotado medidas com o foco nos interesses das empresas reguladas, numa progressão preocupante de mercantilização do setor. Este “estado de coisas” acaba por propiciar um circulo vicioso e perverso que compromete a dignidade da pessoa humana e o crescimento social e econômico da nação.
Do cenário referido, destacamos 08 (oito) dos principais temas que mais têm preocupado a Frente de Defesa dos Consumidores de Energia Elétrica, tendo em vista os impactos negativos sobre o consumidor cativo, a saber:
1 – VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE DOS CONSUMIDORES POR ERRO NA METODOLOGIA DE CÁLCULO DOS REAJUSTES DAS TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA.
No ano de 2012, o Tribunal de Contas da União – TCU – reconheceu o erro na metodologia de cálculo dos reajustes das tarifas de energia elétrica, adotando parecer técnico da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação – SEFID 2 – órgão técnico do TCU..
O levantamento elaborado pela SEFID-2 aponta incorreções na referida metodologia, que eram de conhecimento da ANEEL e perduraram pelo período de 2002 a 2009, o que resultou em ganhos indevidos às concessionárias de energia elétrica, caracterizando grave falha da atuação dos agentes públicos que, apesar de terem a possibilidade de aplicar as compensações estabelecidas pela Portaria 25/2002, quedaram-se inertes, o que proporcionou vultoso desequilíbrio econômico financeiro nos contratos de distribuição de energia elétrica, gerando flagrante e indiscutível prejuízo aos consumidores, violando o princípio da modicidade tarifária.
Os fatos descritos acima levaram à instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, cujo relatório final estabeleceu uma lista de providências a serem tomadas pela agência, especialmente as seguintes: a correção do “erro” com o aditamento dos contratos de distribuição; a adoção de medidas para adequar a tarifa ao patamar que deveria estar, caso o erro não tivesse se perpetrado por mais de 7 anos; e o estabelecimento de mecanismos capaz de promover a compensação pelos valores pagos a mais na fatura de energia elétrica.
Porém, a despeito dos resultados das análises do TCU e da conclusão da CPI, a ANEEL se restringiu a aditar os contratos de concessão de distribuição de energia elétrica para corrigir a fórmula de reajuste – o que caracterizou expresso reconhecimento quanto ao erro nas atualizações anuais das tarifas –, mas negou-se a conferir tratamento regulatório aos efeitos pretéritos do erro, respaldando o interesse econômico das empresas que se apropriaram de mais de R$ 10 bilhões indevidamente.
Entendemos que aceitar o inequívoco e vultoso desequilíbrio nos contratos de distribuição de energia elétrica, conforme apontado acima, compromete o pleno cumprimento dos importantes objetivos que orientaram a edição da Medida Provisória 579/2012.
Dessa forma, requeremos à Vossa Excelência atenção a este fato do qual emergem desrespeito grave aos princípios constitucionais da legalidade e garantia do equilíbrio econômico do contrato, bem como da modicidade tarifária, que não deve se perpetuar no tempo, gerando uma marca histórica de injustiça com os cidadãos e descaso com a coisa pública.
2 – ALTERAÇÃO DO REGIME DE AFERIÇÃO DOS INDICADORES DE QUALIDADE DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
A Resolução Normativa 395, de 15 de dezembro de 2009, editada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, estabeleceu novos parâmetros para a aferição dos indicadores de qualidade do serviço público essencial de distribuição de energia elétrica.
Para a aplicação da Resolução 395∕2009, foram editados os módulos dos Procedimentos de Distribuição de Energia Elétrica do Sistema Elétrico Nacional – PRODIST, sendo que é no Módulo 8 que se encontram as disposições relativas “… à qualidade da energia elétrica – QEE, abordando a qualidade do produto e a qualidade do serviço prestado”.
De acordo com as alterações promovidas por intermédio do PRODIST implantadas a partir de 2009, a ANEEL estabeleceu o fim da penalização das distribuidoras pela violação dos indicadores coletivos de qualidade, quais sejam o DEC e o FEC – duração e frequência equivalente de interrupção por unidade consumidora.
A partir, então, de janeiro de 2010, as penalidades impostas às concessionárias de distribuição de energia elétrica passaram a se dar exclusivamente por meio de compensação na fatura de energia elétrica de cada uma das unidades consumidoras, sempre que ocorra violação dos padrões de continuidade individuais, quais sejam, o DIC, o FIC – duração e frequência de interrupção por unidade consumidora, e o DMIC – duração máxima de interrupção por unidade consumidora.
A mudança relatada nesta oportunidade levou a que os consumidores passassem a ter um papel fundamental no controle da qualidade da prestação do serviço ora em questão, na medida em que apenas eles, individualmente, poderiam contestar as informações lançadas pela distribuidora em sua fatura de energia elétrica.
A despeito de a nova regra ter estabelecido que as informações correspondentes a aferição dos indicadores de qualidade devem ser auditáveis e que as concessionárias têm o dever de enviar periodicamente as informações colhidas por elas à ANEEL, o certo é que a capacidade de fiscalização tanto do consumidor, quanto da agência tornou-se bastante limitada a partir das mudanças implantadas a partir de janeiro de 2010.
Isto porque, de acordo com o item 5.6.2, do Módulo 8 do PRODIST, que trata da apuração dos indicadores coletivos, atribuiu-se às concessionárias o direito de não computarem como interrupção e má qualidade do serviço o que se denomina de “situações de emergência” e “dias críticos”, cujas definições constam do Módulo 1 do PRODIST.
Além do inconveniente de a atividade de apuração do que se denomina de situação de emergência e dias críticos ficar sob o controle exclusivo das concessionárias – de modo auditável pela agência, é certo, mas a posteriori –, a nova norma é bastante flexível e subjetiva, permitindo que não gerem penalização uma série de interrupções que terminam por ser expurgadas do cômputo dos índices de violação de continuidade de prestação do serviço.
Aduza-se, outrossim, que a ANEEL, em reunião com entidades que compõem a FDCEE, admitiu que não possui meios de dar tratamento aos dados que recebe das distribuidoras e que seu controle se dá por amostragem.
Desde a mudança do regime de penalização das distribuidoras, a qualidade dos serviços vem se degradando, como apontam os índices divulgados pela própria ANEEL, pois adotam os mecanismos de expurgo – emergência e dias críticos – para evitar o enquadramento nas hipóteses de penalização.
Corrobora essa afirmação os estudos promovidos pela Secretaria de Energia do Estado de São Paulo, comparando o desempenho da Eletropaulo com os expurgos e sem os expurgos.
Sendo assim esperam as entidades que integram a Frente sejam adotadas providências no sentido de garantir que o sistema de penalização das distribuidoras retorne para o sistema correspondente ao DEC/FEC exclusivamente e para que os expurgos só sejam admitidos nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, o que se faz com fundamento no art. 6º, da Lei de Concessões e do parágrafo único do art. 393, do Código Civil.
3 – PRESTAÇÃO DE ATIVIDADES ACESSÓRIAS PELAS DISTRIBUIDORAS – COBRANÇA DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE TERCEIROS POR MEIO DA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA
Senhora Presidente, a ANEEL por meio da Audiência Pública n. 47/2012, apresentou proposta regulatória visando estabelecer critérios para a realização de atividades consideradas acessórias ao serviço de fornecimento de energia elétrica, bem como a possibilidade de cobrança de serviços alheios a atividade fim das distribuidoras, na fatura de energia elétrica. O processo regulatório foi apreciado pela Diretoria Colegiada da ANEEL e novamente colocado em Audiência Pública.
As entidades, reunidas na FDCEE, manifestaram-se oficialmente apontando que a proposta regulatória contem ilegalidades gritantes, tais como:
– afronta ao processo legislativo, previsto no artigo 59, da Constituição Federal, por criar obrigações por meio de resoluções normativas, contrapondo-se inclusive a disposição expressa no artigo 4.º, § 5.º, V da Lei 9.074/95, lei esta que veda o exercício de atividade alheia ao objeto da concessão, dispositivo vigente mesmo após a edição da Lei 10.848/2004;
– coloca os consumidores em estado de hipervulnerabilidade, posto que “isenta” a responsabilização sobre as concessionárias por ilegalidades praticadas pelos fornecedores de produtos e serviços alheios ao fim precípuo das concessionárias, qual seja, o fornecimento de energia elétrica;
– afronta os princípios da transparência, continuidade dos serviços essenciais, livre concorrência e da repressão ao abuso do poder econômico face à cobrança das atividades atípicas, na medida em que vincula o pagamento da fatura de energia elétrica ao pagamento de serviços que poderão não ter sido contratados pelo consumidor, ensejando, dessa forma, a suspensão do fornecimento do serviço essencial e, de forma desleal, permitindo que fornecedores de produtos e serviços alheios ao serviço essencial se valham do nome da concessionária para auferirem lucros.
As ilegalidades e arbitrariedades contidas na proposta regulatória poderão gerar graves problemas sociais, como fraudes, abusos, corte indevido de energia elétrica, aumentando ainda mais o número de reclamações já existentes nos órgãos de defesa do consumidor e no Poder Judiciário.
De outro lado, ao permitir que a distribuidora possa prestar atividades acessórias no interior da propriedade dos consumidores configura-se concorrência desleal, uma vez que caracterizada a possibilidade das distribuidoras controlar a celeridade na aprovação e execução dos projetos de instalações elétricas sob análise, em benefício a seus projetos e detrimento dos concorrentes, ou conceder tratamento diferenciado/preferencial no serviço público de distribuição que contratarem serviços “extra-concessão”, além do que a distribuidora dispor de informações privilegiadas de seus consumidores.
Para corroborar nosso posicionamento, ressaltamos que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em ação ajuizada em face da Cia. Força & Luz Cataguases Leopoldina, julgou que a cobrança de contribuição para iluminação pública, na mesma fatura de energia elétrica configura-se como prática ilegal e abusiva .
O STJ traz fundamentou sua decisão no fato de que a cobrança unificada, em apenas um código de barras, condiciona o consumidor/contribuinte ao pagamento das obrigações (contribuição e tarifa), sem permitir a opção de pagamento de uma ou outra obrigação e, portanto, resta evidente a violação ao art. 39 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e ao art. 149-A da Constituição Federal. A decisão cita, ainda, a Resolução n. 456/00, que assegura a consulta prévia aos consumidores para livremente, caso queiram, optarem pelo pagamento conjunto.
Assim, na esteira do que já ficou fixado pelo STJ, consideramos que a proposta é ilegal e poderá implicar em problemas sociais para esta peculiar relação de consumo.
4 – TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA PARA MUNICÍPIOS
O Serviço público de iluminação pública é um serviço de competência municipal mas nem por isso deveria deixar de ser regulado pela ANEEL quando executado pela Concessionária de Distribuição de energia por delegação do Município.
A racionalização de dois serviços públicos, um na esfera federal e outro na municipal, em caso de se utilizar as mesmas instalações físicas compartilhadas, é que contribui para que possam ser executado com menores custos, portanto, em atendimento ao interesse público.
Com a transferência de ativos, não se vislumbra quaisquer vantagens em termos operacionais ou de custos para a prestação de serviços do lado do Município ou da Concessionária mas apenas uma oportunidade das Concessionárias aumentarem seus lucros, com sua execução como Serviços Acessórios, passando a praticar preços não mais regulados e sim de mercado.
Através da Resolução Normativa nº 414/2010 impôs a transferência de ativos de iluminação das Concessionárias para os Municípios até 31/01/2014:
Art. 218. “A distribuidora deve transferir o sistema de iluminação pública registrado como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS à pessoa jurídica de direito público competente.
Acontece que existe comando legal exatamente o contrário ao comando regulatório da ANEEL dado pelo Decreto nº 41.019, de 26/02/1957 que regulamenta os serviços de energia elétrica e que se encontra em plena vigência e onde consta:
Art. 5º. O serviço de distribuição de energia elétrica consiste no fornecimento de energia a consumidores em média e baixa tensão.
…
§ 2º. Os circuitos de iluminação e os alimentadores para tração elétrica até a subestação conversora, pertencentes a concessionários de serviços de energia elétrica, serão considerados parte integrante de seus sistemas de distribuição. (Grifo nosso)
Além do normativo da ANEEL atropelar legislação de nível hierárquico superior, conforme demonstrado em petição feita pelas Entidades da Frente o aumento de custos com os serviços de manutenção deverá ser superior a 500% e, se incluído o pagamento da energia consumida ou aumento geral de gastos com iluminação pública poderá suplantar 50% do gasto atual.
Daí se observa a interferência de interesses de Agentes econômicos alcançando serviços de interesse municipal.
No País dezenas de medidas liminares estão sustando temporariamente a transferência de ativos em Municípios que entraram com ação judicial. A Frente de Defesa dos Consumidores de Energia aguarda novo Parecer Jurídico do Departamento de Consultoria da Advocacia Geral da União.
5 – PROPOSTA DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE PRÉ PAGAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
A ANEEL por meio da Audiência Pública n. 48/2012 apresentou proposta regulatória para a regulamentação das modalidades de pré-pagamento e pós-pagamento eletrônico de energia elétrica. Foram apresentadas contribuições pelos parceiros que integram a Frente de Defesa dos Consumidores de Energia Elétrica em repudio ao sistema de pré pagamento.
As contribuições apontam fatos e fundamentos que demonstram quão perniciosa para o povo brasileiro é a proposta de pré pagamento de um serviço que deve ser continuo na sua prestação, conforme demonstram os principiais pontos abordados nas contribuições:
– Desrespeita a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal), pois propicia o corte remoto, sem a possibilidade de defesa por parte do consumidor e não considera circunstancias que impossibilitaram a inserção de créditos (morte, doença, desemprego, etc);
– Abala a garantia do principio da continuidade do serviço essencial (art. 22, CDC e 6.º, § 1.º, da Lei 8.987/95);
– Estabelece o corte remoto sem considerar os princípios e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, além de não dar implemento ao aviso prévio determinado na Lei 8.987/95, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos;
– Fere a legislação consumerista e a Lei de Concessões e Permissões Públicas e, por conseguinte, o Principio da Reserva Legal (art. 59, CF), uma vez que a instituição de obrigações sobre consumidores, nesta espécie de serviço (essencial), cuja prestação é dever do Poder Público e de terceiro por concessão pública, deve ser objeto de lei e jamais por meio de norma inferior e, portanto, deve obedecer a processo legislativo de que cogita o artigo 59/CF;
– Afasta a característica de essencialidade do serviço de energia elétrica;
– Transfere ao consumidor custos que são inerentes ao risco do negócio e devem ser suportados pela concessionáris e distribuidora de serviço de energia elétrica;
– Não apresenta mecanismos efetivos que garantam o compartilhamento com os consumidores dos enormes ganhos operacionais que a medida significará para as distribuidoras, contrariando o está estabelecido na Lei de Concessões e contratos de distribuição;
– Não considera a realidade social e econômica do Brasil totalmente diversa da realidade de outros paises. Nesse sentido, as experiências adotadas em outros paises como na Inglaterra, demonstram que o sistema é perverso, pois na hipótese de o consumidor não ter condições, por contingências da vida, de colocar créditos para a prestadora de serviços, pode ter inclusive sua integridade física comprometida, especialmente no inverno, ocasião em que é necessário o aquecimento de moradias.
6 – SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS
Em novembro de 2012 a ANEEL instaurou o processo de Audiência Pública 09/2012, com o objetivo de colher subsídios à proposta de resolução normativa que “estabelece os procedimentos comerciais para a aplicação das bandeiras tarifárias”.
De acordo com a sistemática proposta, será transferido para o consumidor, mensalmente em sua fatura, parcela relativa à elevação do custo de geração da energia, sempre que for necessário acionar usinas termoelétricas para atender a demanda.
A despeito de defendermos o consumo responsável e de entendermos que a energia elétrica depende de fontes exauríveis, discordamos da relação estabelecida pela ANEEL entre aumento do custo de geração e quebra da garantia de que a tarifa deve sofrer reajustes anuais, revisões ordinárias de quatro em quatro anos e, eventualmente, revisões extraordinárias.
A medida proposta pela ANEEL tem alto potencial inflacionário, inadequado ao atual quadro que se esboça na economia do Brasil.
O art. 170, da Constituição Federal, estabelece que: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. E a livre iniciativa tem como contrapartida a assunção do risco decorrente da atividade econômica.
Especificamente no que diz respeito aos serviços públicos, o inc. II, do art. 2º da Lei 8.987/95, a concessão de serviço público é definida como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, POR SUA CONTA E RISCO e por prazo determinado”.
Entendemos que a medida proposta pela agência implica em violação desta regra, na medida em que propicia a transferência dos riscos da exploração e gerenciamento da concessão para o consumidor.
A mesma lei de concessões, ao dispor sobre o conceito legal de serviço adequado, estabelece que:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Para nós está evidente que a possibilidade estabelecida pela proposta de norma de cobrança de aumento mensal de tarifa em virtude da variação do custo de aquisição da energia pela distribuidora configura violação à obrigação imposta à concessionária de REGULARIDADE, EFICIÊNCIA, SEGURANÇA, bem como desrespeito ao princípio da modicidade tarifaria.
A medida afronta também o Código de Defesa do Consumidor, especialmente os seguintes dispositivos: inc. V, do art. 39, que qualifica como abusiva a cobrança de vantagem manifestamente excessiva do consumidor e incs. I e IV, do art. 51, que qualifica como nulas de pleno direito as cláusulas que:
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
(…)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Tudo isto porque, como é cediço, o pagamento da tarifa mensalmente pelo consumidor não corresponde apenas ao consumo da energia, mas corresponde também à margem a ser auferida pela concessionária para garantir os investimentos necessários para manutenção e garantia da continuidade do serviço, o que inclui a compra de energia.
Vale considerar, ainda, que a medida contraria o que dispõe art. 2º, da Lei 10.192/2001, que trata das medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
§ 4o Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período.
§ 5o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997.
§ 6o O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado mediante ato do Poder Executivo.
A medida ora questionada propicia o repasse de custo da energia mensalmente, sempre que configurada determinada situação financeira, o que terminará por impactar a capacidade de pagar tarifa dos consumidores de baixa renda, bem como o custo de produção, com potencial significativo de impactar a inflação.
A ANEEL, com mais esta medida, está reforçando a tendência que vem se acirrando ano a ano de tratar de forma mercantilizada o serviço público de energia elétrica.
E esta tendência é ilegal, na medida em que a garantia de acesso aos serviços públicos essenciais, como é o caso da energia elétrica, é importante instrumento de distribuição de justiça social, nos termos dos arts. 1º e 3º, da Constituição Federal e, ainda, um direito básico nos termos do art. 6º, inc. X, e 22, do Código de Defesa do Consumidor, e a proposta de norma configura claro empecilho de cumprimento destas finalidades.
7 – MANIPULAÇÃO DE GERADORES NA SAZONABILIZAÇÃO
Na liquidação do mercado de curto prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE do mês de janeiro e fevereiro deste ano houve manipulação de informação dos valores atribuídos por Geradores como montante mensal sazonabilizado no intuito de provocar deslocamento no rateio do MRE – Mecanismo de Realocação de Energia, de forma a que houvesse sobra de energia.
A Eletrobrás indignada com o prejuízo causado para a Usina Hidrelétrica de Itaipu que a seguir é repassado para os consumidores cativos das Distribuidoras entrou com petição e conseguiu por determinado tempo que a liquidação ficasse suspensa, tendo em seu documento constado:
Note-se que o item II do Despacho nº 335/2013, promoveu tratamento francamente anti-isonômico de agentes, uma vez que somente aqueles que não prorrogaram seus contratos de concessão teriam com fazer uso da possibilidade instituída pelo Despacho, pois as demais geradoras estão sujeitas ao regime de cotas.
…
É inequívoco que o Despacho, ao permitir a sazonabilização a posteriori, beneficiou tais agentes, facultando-lhes um ganho injustificado, o qual é totalmente repudiado pelo Direito.
…
Ocorre que, tal como demonstrado, permitir-se aos agentes a sazonabilização de suas garantias físicas a posteriori, excluindo-se a álea inerente ao processo, e, assim, permitindo-lhes auferir um ganho excessivo e injustificado em detrimento dos demais agentes e, em última análise, em detrimento do consumidor final, constitui um claro cenário de enriquecimento injustificado facultado pelo Despacho que pretende ver alterado. (Grifo nosso)
Na deliberação da petição da Eletrobrás,o Diretor Relator Edvaldo Santana da ANEEL acolheu os seus argumentos, e com muitos mais detalhes denunciando a situação mas foi voto vencido pelos outros três diretores após “pressão do mercado”. Em seu voto o Diretor Relator, fez constar:
30. Quantificando todos esses efeitos com o PLD de janeiro de 2013, estima-se que o valor pode chegar a mais de R$ 1,6 bilhão. Este valor representa mais de 2% da tarifa, o que me parece não ser desprezível.
Se observa que em apenas no mês de janeiro deste ano Geradoras que deram falsa informação de montante sazonabilizado e que não corresponde ao montante que efetivamente comercializaram forçaram uma artificial sobra de energia para ser liquidada aos altos preços do PLD (Preço de Liquidação das Diferença. Quanto foi subtraído do mercado cativo das Concessionárias de Distribuição: segundo o próprio Diretor Relator da ANEEL foi R$ 1,6 bilhões que provoca um adicional de 2% (dois pontos percentuais) em todos próximos reajustes tarifários das Distribuidoras.
As entidades desta Frente, FNE e Proteste entraram com Recurso Administrativo em 07/05/2013, mas até agora não houve deliberação da ANEEL.
8 – O PROGRAMA DE FORTALECIMENTO DA CAPACIDADE INSTITUCIONAL PAR GESTÃO EM REGULAÇÃO – PRO-REG
Por fim, não podemos deixar de notar que a forma como a agência vem conduzindo as últimas audiências públicas afronta, inclusive, as diretrizes estabelecidas pelo Decreto 6.062, de 17 de março de 2007, por meio do qual foi instituído o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação – PRO-REG.
Isto porque a agência vem conduzindo seus processos normativos sem promover os devidos estudos de impacto regulatório e social, consequentemente, sem disponibilizar elementos suficientes para viabilizar uma participação efetiva da sociedade.
Pelo exposto, verificamos que os atos perpetrados pela ANEEL, tem se dissociado dos princípios constitucionais e legais que dão as diretrizes para a orientações e definição de regras para a prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, que é serviço público essencial, imprescindível para que o cidadão possa sobreviver, assim como para a atividade econômica do país, de modo que suas ações devem ser revistas segundo o a proposta do Plano Nacional de Consumo e Cidadania, que, entre suas metas, busca o aumento do grau de satisfação (leia-se “eficiência do serviço”) e respeito às pessoas.
Sendo o que tínhamos a informar e requerer, aproveitamos o ensejo, para apresentar nossos protestos de estima e consideração.
Paulo Arthur Lencioni Góes
FUNDAÇÃO PROCON SÃO PAULO
Maria Inês Dolci
PROTESTE – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Carlota Aquino Costa Salgueiro de Souza
INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – IDEC
Murilo Celso de Campo Pinheiro
FEDERAÇÃO NACIONAL DOS ENGENHEIROS
