O AUMENTO DA CELPE E O MITO DA “QUEBRA” DE CONTRATOS
Sempre que se questiona o tratamento aparentemente favorecido que em certos casos as Agências Reguladoras dos serviços públicos privatizados vêm concedendo às respectivas concessionárias, particularmente quanto á fixação de índices de aumento de tarifas, logo os dirigentes dessas Agências, secundados por autoridades do executivo federal contra-argumentam que simplesmente estão baseados nos “contratos”, que têm de ser absolutamente respeitados, não podendo ser “quebrados” sob nenhuma hipótese. Até parece que esses “contratos” são instrumentos sagrados que, independentemente de legitimidade, teriam de se sobrepor a qualquer outro preceito ou dispositivo, mesmo quando contrariam o interesse público.
Não deixa de ser curioso, porém, que em geral não se examina se tais contratos, na verdade, estariam mesmo sendo respeitados ou violados ou, ainda, se a argumentação estaria apenas servindo de apoio para satisfação, nem sempre legítima, dos interesses da parte mais forte da relação.
Por exemplo, no presente caso da Revisão Tarifária Periódica da CELPE, cujo elevadíssimo índice de aumento proposto recebeu justa contestação de amplas camadas da população pernambucana, mais uma vez se esbarrou na argumentação da ANEEL e de algumas autoridades do Governo Federal no sentido de que nada se podia fazer, pois tudo dependia do respeito aos contratos.
No entanto, ninguém se dignou a mostrar quais as cláusulas dos tais contatos que estabeleciam, com a clareza legal necessária e a precisão matemática requerida, que o índice de aumento calculado pela ANEEL tinha mesmo de ser aquele. Será que tais cláusulas existem de fato? Será que no cálculo não são feitas suposições com certo grau de subjetividade, portanto sujeitas a diferentes referenciais que levariam a diferentes índices?
O ILUMINA-NE não advoga a “quebra de contratos”. Ao contrário, também defende como norma o respeito aos mesmos. No entanto, considera que este argumento não pode ser invocado de maneira vazia, mas apenas quando for exatamente o caso. E mais, julga que o preceito deve ser utilizado igualmente para os dois lados e não apenas em favor do lado mais forte, sendo perfeitamente lícito, ainda, quando couber, utilizar-se a negociação para restabelecer o justo equilíbrio entre as partes, na hipótese da ocorrência de alterações significativas nas condições de referência. Em princípio, não há razão para inflexibilidade.
Tendo em vista as considerações acima, o objetivo deste documento é analisar o presente caso da Revisão Tarifária Periódica da CELPE para questionar se de fato o índice de aumento calculado pela ANEEL (a esta altura já aprovado) representaria um imperativo contratual único e se qualquer outra alternativa, com índice mais baixo, significaria uma “quebra de contrato”. Do mesmo modo, busca-se questionar também se a CELPE, a Termopernambuco e demais entidades envolvidas nos contratos referentes à energia elétrica distribuída em Pernambuco, cujas condições estão impactando excessivamente o índice de aumento ora em discussão, estão todas elas cumprindo as suas partes nos instrumentos contratuais pertinentes, ou se as estão violando de algum modo.
Os contratos em causa, em número de quatro, são os seguintes: (i) primeiro, o contrato de privatização, ou de venda da Companhia, celebrado em 23/02/2000, entre o Estado de Pernambuco, como vendedor, e o Grupo hoje denominado NEOENERGIA, como comprador; (ii) o segundo é o contrato de concessão, datado de 30/03/2000, celebrado pela ANEEL, representando o poder concedente (a União), e a própria CELPE, já privatizada; (iii) depois, vem o contrato de fornecimento de gás natural assinado entre a COPERGAS e a Termopernambuco, em 31/07/2002, tendo a PETROBRAS como interveniente e verdadeira fornecedora do gás; (iv) e, por último, está o contato de fornecimento de energia elétrica celebrado entre a Termopernambuco e a CELPE, em 03/08/2001.
Abaixo serão examinadas as condições pertinentes a cada um dos contratos em questão:
(i) Contrato de Privatização – Neste Contrato (cláusula quarta), o Estado de Pernambuco exigiu que os compradores da CELPE instalassem uma Termoelétrica no Estado, com capacidade de 240 MW. O eventual não cumprimento desta exigência implicaria apenas no pagamento de uma penalidade no valor de R$ 40 milhões, o que equivaleria a um acréscimo de 2,25% no preço mínimo de compra da CELPE. Os compradores preferiram instalar a térmica, porém, por sua conta e risco, mais do que dobraram a sua capacidade, instalando-a com 520 MW. Assim surgiu a Termopernambuco, com caracterização de Produtor Independente de Energia, de acordo com o modelo do setor elétrico então vigente não integrante do mercado regulado, atuando por sua conta e risco, mas pertencente ao mesmo controlador da CELPE, sendo, portanto, a ela parte relacionada.
Note-se, entretanto, que neste contrato de privatização não foi feita nenhuma menção a uma eventual obrigação da CELPE comprar energia desta térmica. Ao contrário, a mesma Cláusula Quarta, onde foram estabelecidas as Obrigações Especiais dos Compradores, entre as quais a implantação da térmica, conclui com os seguintes termos:
“As obrigações, constantes desta cláusula e do presente CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES, atribuídas ao adquirente e a CELPE, não poderão ser alegadas para reivindicar compensações tarifárias a pretexto de manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, ou o descumprimento do CONTRATO DE CONCESSÃO e da legislação do serviço público de energia elétrica”.
Então, a vista do exposto, pergunta-se: a parcela do índice do aumento devida exclusivamente à opção da CELPE em comprar maciçamente energia da Termopernambuco (segundo a própria ANEEL 13,06% = 34,11 – 21,05), em lugar da energia disponível no mercado, estaria de acordo com o que foi estabelecido no contrato de privatização, conforme acima transcrito? Ou estaria ferindo-o, equivalendo a dizer “quebrando-o?” Neste caso, quem estaria promovendo esta quebra? E a ANEEL, tomou alguma posição a respeito?
(ii) Contrato de Concessão – Este contrato, em sua Cláusula Sétima – Tarifas Aplicáveis na Comercialização de Energia, Subcláusula Décima Quarta, dispõe, textualmente, o seguinte:
“A concessionária obriga-se a obter a energia elétrica requerida pelos seus consumidores ao menor custo efetivo dentre as alternativas disponíveis. Na aplicação dos reajustes e revisões previstos nesta cláusula, serão observados os limites de repasse dos preços livremente negociados na aquisição de energia elétrica estabelecidos em resolução da ANEEL”.
De acordo com esta “obrigação contratual” assumida perante a União, a opção da CELPE de comprar energia da Termopernambuco ao preço de R$ 137,83 por MWh, em lugar da energia disponível no mercado para contratos de longo prazo com preço em torno dos R$ 60,00 por MWh, conforme recentes leilões, estaria obedecendo ao que foi estipulado no referido contrato de concessão? Ou estaria violando-o, isto é, quebrando-o? E quem seria responsável por esta ocorrência? Por que a ANEEL, embora cite este fato na sua Nota Técnica N° 106/2005-SER/ANEEL, DE 29/03/2005, não o levou na devida consideração?
(iii) Contrato de Fornecimento de Gás – É pública e notória a impossibilidade real da PETROBRAS e COPERGAS fornecerem regularmente à Termopernmbuco o volume de 2.150.000 m3 por dia de gás natural, conforme fixado no respectivo contrato. Esta impossibilidade decorre da inexistência de fontes de gás natural na Região com suficiente capacidade, inviabilizando até mesmo o fornecimento regular da média diária mais baixa de 1.505.000 m3, correspondente ao chamado “Take or Pay” previsto no contrato e equivalente a 70% do volume contratado, apurados anualmente.
Assim, registra-se que neste primeiro ano de operação o consumo de gás da Termopernambuco situou-se no valor médio diário de apenas 763.795 m3, variando de um máximo de 1.621.396 m3 por dia, em março de 2005, e um mínimo de 336.103 m3 por dia, em julho de 2004.
Portanto, faz-se a indagação: o contrato de fornecimento de gás natural tendo a COPERGAS e a PETROBRAS de um lado e a Termopernambuco do outro está sendo plenamente cumprido ou formalmente “quebrado”? Reconhecendo esta quebra, as partes contratantes teriam estabelecido algum tipo de “negociação” para formalização de ajuste? A ANEEL tomou conhecimento desta “negociação”? Qual a posição assumida? Nesta posição a ANEEL teria levado em consideração a repercussão deste “ajuste” para o interesse dos consumidores de energia elétrica de Pernambuco? À frente se voltará a esta questão.
(iv) Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica – Por fim, estaria o contrato de fornecimento de energia elétrica da Termopernambuco à CELPE sendo respeitado integralmente? Por este contrato a Termopernambuco comprometeu-se a fornecer à CELPE a energia correspondente a 390MW médios, que no período de doze meses equivale a 3.416.400 MWh (35,76% do mercado). Este total está sendo reconhecido pela ANEEL e considerado para a revisão tarifária na respectiva Nota Técnica, ao preço unitário de R$ 137,83 por MWh, perfazendo o custo anual de R$ 470.865.957,02 a ser coberto pelas tarifas (conforme antes já mencionado, somente este fornecimento está sendo responsável por 13,06% do total do índice de aumento de 34,11% calculado pela ANEEL).
Acontece que a Termopernambuco está impossibilitada de fato de fornecer toda esta energia, pois não dispõe da fonte primária de gás em quantidade suficiente, como citado anteriormente. Aqui não seria demais lembrar a conhecida Lei de Lavoisier: “Na natureza nada se faz, nada se cria, tudo se transforma”. Isto é, não entrando gás natural nas turbinas, não vai sair energia elétrica dos geradores. É a Lei Universal da Conservação da Energia. Não adianta a capacidade da usina se ela não dispõe de combustível.
Aliás, neste primeiro ano de operação (maio/2004 – abril/2005), segundo os dados do ONS, a Termopernambuco somente conseguiu gerar efetivamente cerca de 210 MW médios, equivalentes apenas a 46,66% dos seus atuais contratos de venda de energia, no total de 450 MW médios (390 MW para a CELPE e 60 MW para a COELBA). Em sendo assim, pergunta-se: a Termopernambuco vem cumprindo seu contrato com a CELPE? Mais do que isto, ela pode vir a cumprir este contrato, isto é, gerar 390 MW médios permanentemente, sem que antes a PETROBRAS realize grandes investimentos no seu sistema de gás, de modo que possa viabilizar o fornecimento firme de 2.150.000 m3 de gás por dia?
A própria ANEEL tinha conhecimento e reconhecia estes fatos, tanto que determinou ao ONS que realizasse testes efetivos para comprovação da real disponibilidade de gás, após o que estabeleceu, através da sua Resolução Normativa N° 40, de 28/01/2004, o limite possível de geração de 294MW para o conjunto das usinas térmicas da área de atendimento Pernambuco/Ceará, envolvendo as UTE’s Termopernambuco, Termoceará e Termofortaleza. Além disso, na mesma Resolução N° 40, a ANEEL determinou também que o mesmo limite de 294 MW deveria ser considerado pelo MAE (hoje CCEE) para lastro dos respectivos contratos de venda de energia registrados. Isto significava exatamente que as três térmicas juntas não podiam vender mais de 294 MW médios.
E então, o que aconteceu com a Termopernambuco a partir de 15/05/2004, data oficial da entrada em operação comercial da sua usina, quando passou a suprir formalmente os seus compradores de energia elétrica CELPE e COELBA? Não dispondo de energia suficiente, foi ao mercado livre, onde havia e há sobra de energia e passou a comprá-la ao preço de R$ 18,59 por MWh para simplesmente faturá-la à CELPE ao preço da ordem de R$ 140,00 por MWh. Mas note-se que, mesmo assim, ela não podia cumprir os contratos, pois de acordo com a Resolução n° 40 o seu lastro (limite para contratação) estava fixado em valor inferior a 294 MW médios. Entretanto, isto não constituiu óbice e ela adquiriu, ao longo de 2004, grandes quantidades da energia para compensar aquela que não podia gerar, nem de fato nem de direito, e passou por cima da limitação.
Tratando-se de assunto do mútuo interesse, em novembro de 2004 a Termopernambuco e a PETROBRAS negociaram e firmaram um acordo estabelecendo que o fornecimento de gás previsto no contrato original, que não podia ser efetivamente entregue, poderia ser completado com geração de energia elétrica de usinas da PETROBRAS situadas na Região Sudeste (basicamente Rio de Janeiro). Este acordo procurava recompor, de forma oblíqua, o lastro da Termopernambuco antes limitado pela Resolução N° 40 da ANEEL. Na verdade, aí estava um exemplo clássico de renegociação de contrato, que sem dúvida era altamente interessante para as partes, mas que teria rebatimento negativo para os consumidores pernambucanos.
O acordo veio a ser aprovado pela ANEEL por meio do Despacho n° 1090, de 23/12/2004, como um autêntico presente de grego para o Natal dos pernambucanos, pois a Agência não levou em conta os reflexos altamente negativos para estes, decorrentes do aumento de tarifas que iria provocar, em vista da energia faturada pela Termopernambuco para a CELPE ser bem mais cara do que a alternativa disponível no mercado. Se este acordo, resultante de uma quebra de contrato, não tivesse sido aprovado e o fornecimento da Termopernambuco à CELPE tivesse ficado limitado ao que estabelecia a Resolução n° 40, os reflexos do aumento de custo desta energia na Revisão Tarifária Periódica da CELPE teriam sido reduzidos aproximadamente à metade (cerca de 6% ou 7%, em vez de 13,06% calculados pela própria ANEEL).
O raciocínio em que a referida Agência Reguladora se apoiou para aprovação do acordo parece muito simples à primeira vista, conforme transcrito abaixo, na íntegra, da Nota Técnica N° 040/2005 – SEM/DRG/ANEEL, de 05/05/2005.
“Os princípios de tal acordo, descritos acima, são tais que a PETROBRAS tornará disponível ao Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS UTEs da região SE fora da ordem de mérito do processo de otimização. A energia gerada por essas UTEs será transportada para a Região NE, respeitando-se critérios de operação do SIN estabelecidos pelo ONS. Nesse caso, haverá a redução da geração hidráulica da região NE, aumentando, conseqüentemente, o nível de armazenamento dos reservatórios daquela região. Caso, as UTEs do PPT do NE sejam despachadas em valores acima da disponibilidade de gás, o acréscimo de armazenamento do NE será utilizado para complementar a geração determinada pelo processo de otimização energética. Tal operação aumentará a segurança do sistema daquela região.”
Acontece que, além de não levar em conta os efeitos perniciosos do acordo para os consumidores pernambucanos, conforme acima explicitados, os referenciais da ANEEL não constituem verdades absolutas e podem não ocorrer. Assim, não se sustentam, pelas seguintes razões:
- Nada garante que a energia gerada pelas usinas térmicas da PETROBRAS no Sudeste seja, realmente, transferida para o Nordeste, acarretando a redução da geração de origem hidráulica na Região, como suposto. Por exemplo, nos meses de março e abril deste ano, na média, o fluxo de energia na interligação no sentido Sudeste-Nordeste ficou limitado apenas a 48 MW médios, valor bem abaixo do que seria necessário para cobrir a recomposição do lastro das térmicas da Região Nordeste;
- E mesmo quando ocorre transferência significativa de energia, também não se poderia garantir que haveria o correspondente aumento do armazenamento d’água nos reservatórios da Região Nordeste, pois os mesmos poderiam estar cheios e vertendo, como de fato aconteceu nos meses de maio de 2004 e fevereiro, março e abril de 2005. Nestes meses, os vertimentos ocorreram em toda cascata de usinas da CHESF. Como ilustração, registram-se as vazões médias mensais vertidas em Xingó, em m3 por segundo: maio/2004 – 598; fevereiro/2005 – 815; março/2005 – 1218 e abril/2005 – 407. Isto significa dizer que, nos referidos meses, os reservatórios da CHESF não apenas não puderam acumular mais nenhuma água, como também foram obrigados a verter aproximadamente às seguintes quantidades de energia, em MW médios: maio/2004 – 950; fevereiro/2005 – 1340; março/2005 – 1960; abril/2005 – 740;
- Assim, a suposição de que “sempre que o ONS programar, por ordem de mérito de preços, a operação de uma térmica do Nordeste e não existir gás suficiente, será utilizada a água armazenada, que, na prática, recompôs o lastro das referidas térmicas”, não é, em absoluto, garantida a priori e, por isso, não poderia ter sido assumida como verdade para aprovação do acordo;
- A propósito, a Termopernambuco não está sendo despachada pelo ONS por ordem de mérito de preços ou otimização, mas sim por inflexibilidade, conforme registrado no próprio site do ONS, o que significa tão somente razões comerciais que teriam sido aceitas e aprovadas pela ANEEL;
- E finalmente, mesmo que todas as premissas da ANEEL fossem verdadeiras e confirmadas, não deixaria de ser estranho e curioso o fato de que, com esta operação se estivesse obtendo uma “otimização energética”, como afirma a Agência, a partir de uma ineficiência econômica e energética. Ineficiência econômica porque se estaria usando um recurso mais caro (gás natural), em lugar de água, e ineficiência energética porque se estaria queimando um energético finito, não renovável e poluidor (gás natural) ao invés de se utilizar um recurso renovável e limpo (a energia hidráulica).
Mas, o pior foi que a ANEEL não apenas aprovou o acordo com base nas premissas acima transcritas, como também o fez com vigência retroativa ao inicio de operação comercial da Termopernambuco (maio/2004), admitindo assim que aquelas condições se tinham verificado no passado. Com isto, criou-se automaticamente um débito de muito milhões para os consumidores pernambucanos, contabilizados pela CELPE sob o título de “Ativo Regulatório”, a ser amortizado nas tarifas nos quatro anos que se seguem a 29/04/2005, para repasse a Termopernambuco, em parte por uma energia que ela não foi capaz de gerar.
Mesmo sem falar nos aspectos legais pertinentes, cabe perguntar se seria justo recompensar empresas que fizeram investimentos claramente não prudentes (implantar usina térmica sem dispor de gás), sacrificando-se em conseqüência a economia do Estado e a sua população. Ao aprovar tal negociação, beneficiando um produtor independente de energia que deveria atuar por sua conta e risco, estaria a ANEEL cumprindo algum tipo de contrato, ou respeitando a Lei em toda sua extensão?
Finalmente, além da questão do respeito puro e simples aos contratos, um outro aspecto levantado de inicio neste documento foi o questionamento se de fato o índice de aumento calculado pela ANEEL representaria um imperativo contratual único, portanto imutável sem que houvesse uma prévia quebra de contrato. Evidentemente isto não é verdade, nem para os reajustes anuais, nem para as Revisões Tarifárias Periódicas. Mesmo quando são usadas fórmulas matemáticas, elas não acarretam a priori resultados únicos, pois em geral são compostas de parâmetros sujeitos a diferentes hipóteses, a depender de variados fatores, alguns até eivados de certa subjetividade. A própria Metodologia da “Empresa de Referência”, utilizada pela ANEEL para cálculo das revisões tarifárias periódicas, descrita em detalhes no Anexo I da Nota Técnica N° 106/2005/SER/ANEEL, que instruiu a Audiência Pública AP 03/2005, mostra com suficiente clareza que os resultados numéricos carregam em si considerável quantidade de dados obtidos através de suposições que poderiam perfeitamente assumir diferentes referenciais. Para não ir muito longe e simplificar a argumentação, o caso das perdas é exemplo definitivo. O total inicialmente “admitido” de 26,96% era muito alto e acabou sendo reduzido, com a conseqüente redução, embora pequena, do índice final aprovado.
De tudo que foi exposto, fica perfeitamente claro que o exagerado apego ao “respeito aos contratos” de parte de certos órgãos e autoridades tem sido, na verdade, uma falácia, pelo menos no presente caso da Revisão Tarifária Periódica da CELPE, onde a rigor os contratos envolvidos não têm merecido o respeito que era de se esperar. Entretanto, mesmo assim, o ILUMINA-NE em nenhum momento defendeu a “quebra de nenhum contrato” unilateralmente para solucionar o impasse criado com o absurdo aumento proposto e agora já aprovado para as tarifas da CELPE.
O ILUMINA-NE defendeu e defende solução negociada com base nos termos dos contratos, mas também levando em conta o interesse público, funcionando a Agência Reguladora, na qualidade de representante da União, como guardiã da concessão e responsável pela garantia do atendimento equânime dos interesses dos dois lados – concessionários e consumidores.
Nunca tendo como preocupação ou referencial a função de atrair investimentos ou satisfazer expectativas de investidores.
