O artigo abaixo é de pasmar!
Valor Econômico 28/12/2001
As soluções dadas à crise de energiaArnoldo Wald
O governo foi sábio ao não modificar os contratos
A conclusão dos acordos entre o Governo e as geradoras e distribuidoras de eletricidade, decorrentes da crise de energia que o país atravessou, representa importante passo para a sedimentação do direito das concessões de serviço público. As conseqüências que devem ser extraídas, no campo jurídico, são relevantes em vários dos seus aspectos.
Em primeiro lugar, discutiu-se a constitucionalidade do racionamento, cuja legislação foi objeto de numerosos processos judiciais em todo o país. Soube o Governo suscitar prontamente a questão, perante o Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória de constitucionalidade (ADC), afastando-se a incidência das normas do direito do consumidor para se reconhecer que um tratamento específico deve ser dado ao usuário de serviços públicos, nos precisos termos do art. 37, §3º, I, da Constituição Federal. A decisão rápida, tomada, por ampla maioria, pela Suprema Corte, em relação aos aspectos principais da Medida Provisória, fez com que se evitasse a multiplicação dos feitos, que ameaçava congestionar o Poder Judiciário. Finalmente, a presença da União Federal, na maioria dos processos, na qualidade de litisconsorte, concentrou as ações na Justiça Federal, garantindo que fosse acatada a decisão da Corte Suprema em todas as suas conseqüências.
Por outro lado, o Poder Público reconheceu a existência de falta de previsão por parte das autoridades, ensejando uma crise cuja responsabilidade não podia ser atribuída às empresas concessionárias. Conseqüentemente, iniciou-se, de imediato, no mais alto nível, uma negociação construtiva para que fosse assegurado o respeito das regras constantes dos editais e dos contratos, abrangendo tanto as relações entre poder concedente e concessionárias, como as existentes entre geradoras e distribuidoras. Procurou-se, assim, garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão assegurado pela Constituição, conforme já reconhecido pelos tribunais liderados pela Corte Suprema, em acórdão líder decorrente de decisão unânime. Prevaleceu, assim, o conjunto de normas que caracterizam o Estado de Direito, adotando-se a tese que defendemos em artigo a respeito da matéria publicado no Valor de 25 de maio.
Partindo da obrigação que lhes incumbia de negociar de boa-fé as soluções as menos onerosas e as mais adequadas no interesse social, o Poder Público e as concessionárias encontraram soluções que, respeitando os direitos adquiridos, permitiram a recomposição patrimonial, no tempo, da situação das empresas geradoras e distribuidoras de eletricidade. Trata-se de um conjunto de medidas que abrangem desde a adequada revisão das tarifas até o financiamento por parte do BNDES de parte substancial dos prejuízos sofridos pelas concessionárias, só tendo ficado para solução posterior alguns aspectos secundários.
Ao contrário do que aconteceu em outros casos, no passado, o Governo aceitou prontamente a sua responsabilidade e teve a sabedoria de não modificar os contratos, nem de intervir nos mesmos, procurando uma forma eqüitativa de solução dos problemas. Evitou-se, assim, que parte do ônus que deve recair sobre os consumidores fosse transferida para o Poder Público, criando um dos esqueletos que, no futuro, ensejaria o pagamento de pesadas indenizações pela União Federal. Por outro lado, manteve-se a credibilidade do funcionamento da concessão como instituto moderno, garantindo uma parceria eqüitativa entre o Estado e a iniciativa privada. Para os investidores nacionais e estrangeiros, evidenciou-se que as disposições contratuais são consideradas vinculatórias para o Poder Público e não poderiam ser afastadas por motivos de ordem política ou simplesmente para isentar o Governo de qualquer pagamento. Acabaram-se, pois, as soluções demagógicas do passado.
É preciso ainda esclarecer que, em oposição à concessão tradicional, que existiu até meados do século XX e se caracterizou pela estabilidade formal das relações entre as partes, a nova parceria concebida pela legislação vigente pressupõe um equilíbrio dinâmico e a adoção de soluções flexíveis numa relação contratual de caráter especial, que como tal foi definida pela própria Constituição Federal.
As garantias dadas ao concessionário decorrem da realização de um investimento, com recursos privados, num serviço público, gerido por particulares, em termos empresariais, mas sob a regulamentação e fiscalização do Poder Público. É uma parceria que os administrativistas contemporâneos definem como uma espécie de casamento, que começou a vigorar sob o regime da separação de bens, mas que a incerteza do mundo de hoje transformou numa verdadeira comunhão universal. Assim sendo, cabe às empresas concessionárias arcar com os riscos comerciais e ao concedente compensar os riscos políticos. A obrigação assumida pelo concedente consiste em assegurar ao investidor a remuneração do seu capital na forma prevista no edital e decorrente da equação de direitos e deveres existentes no momento em que foi assinado o contrato de concessão. É o que se conseguiu fazer, em linhas gerais, nos acordos que acabam de ser firmados.
O esforço feito, no caso, tanto pelo Governo, como pelas concessionárias, para se chegar a um resultado eqüitativo é um exemplo que não deve ser esquecido, pois nele as partes puderam encontrar soluções que conciliaram, no mais alto nível, a luta contra o déficit de infra-estrutura e o combate à inflação, que enseja o déficit público. Com efeito, assegurou-se adequadamente a atuação futura das concessionárias, reduzindo, outrossim, ao mínimo os eventuais efeitos inflacionários das decisões tomadas. Não se trata de transformar o Estado em segurador universal de todos os prejuízos causados, mas de fazer com que, admitindo lealmente as suas responsabilidades, compense adequadamente as empresas que investiram os seus recursos confiando na administração pública e nos precisos termos de um contrato que cria direitos e deveres para ambas as partes, concedente e concessionário.
Arnoldo Wald é advogado com escritório em São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília, Professor Catedrático de Direito da UERJ e Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia
E-mail: aw@wald.com.br
A contestação do ILUMINA
Ao apagar das luzes de 2001, o artigo As soluções dadas à crise de energia , de um eminente e laureado catedrático de direito elogiando os absurdos legais cometidos por conta do racionamento é extremamente preocupante.
Preocupa-nos exatamente a prevalência do estado de direito que ele diz estar garantida, mas também a qualidade dos ensinamentos que os alunos da UERJ estão tendo, dada a função do Dr. Arnoldo naquela instituição.
Suas argumentações são de deixar qualquer técnico do setor boquiaberto. Alguns, já comprometidos com posições profissionais em empresas privadas podem até não externar seu espanto, mas, certamente, reconhecem como absurdas as teses do articulista.
A base de toda sua argumentação está na tese da imprevisibilidade do racionamento, totalmente falsa como nostraremos. Está também baseada na suposta irresponsabilidade das empresas concessionárias, colocando todo o pêso do ocorrido sobre os ombros das "autoridades".
Ora, se o dr. Arnoldo tivesse consultado o próprio ONS saberia que:
" O ONS atua como sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos, e opera o SIN por delegação dos agentes (empresas de geração, transmissão e distribuição de energia), seguindo regras, metodologias e critérios codificados nos Procedimentos de Rede – aprovados pelos próprios agentes e homologados pela Aneel. "(*)
Mesmo antes da oficialização do orgão, o antigo e extinto GCOI já contava com a participação de diversas empresas concessionárias privadas que o Dr. Arnoldo quer isentar. Portanto, quem são as "autoridades" responsáveis senão as próprias empresas que tinham assento, poder de voto e principalmente conhecimento de toda a documentação do ONS?
Documentação prevendo a crise não falta. Não me refiro a artigos de universidades ou do próprio ILUMINA, que poderiam representar algum interesse político-ideológico. Não. Relatórios oficiais do próprio governo ou do ONS, são claros na previsão do que aconteceu.
Pode-se citar como exemplos o relatório do ONS de abril de 2000 (**) onde se lê textualmente:
"As probabilidades de déficits nos sistemas Sul, Sudeste e Centro-Oeste apresentam valores elevados para todos os anos do qüinqüênio em estudo…. a tendência da deterioração das condições de atendimento… reflete os constantes adiamentos nos programas de obras de geração …. Desta forma a demanda é atendida não somente com energia garantida mas também com uma parcela de energia secundária (interruptível) e com deplecionamentos acentuados do estoque de água dos reservatórios do sistema."
Outro exemplo importante é o documento do Conselho Nacional de Política Energética de Dezembro de 2000 (***) , assinado por sete ministros , que afirma;
…"Cabe ressaltar que o constante deplecionamento ao longo dos últimos quatro anos não se deve à ocorrência de regimes de chuvas desfavoráveis, os quais vem se comportando em valores médios ou acima deles."
A "apoteose" da contestação da tese da imprevisibilidade é o relatório da Comissão criada por decreto do presidente da república em 22/5/2001 e coordenada pelo Diretor Geral da Agência Nacional de Águas. e que conclui que:
" A hidrologia adversa, por si só, não teria sido suficiente para causar a crise"
Em outro trecho do mesmo relatório, afirma:
"Na transição para o novo modelo, a ampliação da capacidade de geração deixou de ser uma responsabilidade das empresas geradoras que seguiam um planejamento centralizado, procurando manter o risco de algum racionamento em até 5%. A expansão da oferta energética passaria a ser efetuada a partir da iniciativa das empresas distribuidoras , que teriam interesse em contratar energia a longo prazo por intermédio de PPA´s para atender à demanda energética crescente de seus consumidores."
Considerando-se o disposto na Lei 8987 de 1995 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos (artigo 2, inciso II),
"Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo Poder Concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta erisco e por prazo determinado."
e ainda o que dispõem os próprios contratos de concessão,
"A CONCESSIONÁRIA obriga-se a implantar novas instalações e a ampliar e modificar as existentes, de modo a garantir o atendimento da atual e futura demanda de seu mercado de energia elétrica , observadas as normas do Poder Concedente e da ANEEL."
Estamos com um problema: Ou rasga-se tudo isso, ou se re-examina a legalidade do racionamento, e, por consequência, as garantias dadas às distribuidoras às custas do consumidor. Dr. Wald, escrevendo como protetor dos contratos das distribuidoras, esquece que o racinamento da forma que foi feito, rasgou em pedaços o contrato do consumidor.
Como pano de fundo, é bom não esquecer que o atual nível tarifário decorrente do modelo mercantilista adotado no Brasil, nos coloca completamente fora da curva dos países providos de hidroeletricidade e que oferecem energia à sua população por menos da metade do preço brasileiro. E o pior! Mais aumentos ainda virão!
Roberto Pereira d’Araujo
Diretor do Instituto de Desenvolvimento Estratégico do Setor Elétrico – ILUMINA Rua Capistrano de Abreu 12 Botafogo – Rio de Janeiro CEP 22271-000
(*) Frase extraida do próprio "site" do ONS, www.ons.org.br
(**) Planejamento Anual da Operação Energética Ano 2000 – Abril de 2000
(***) Setor Energético Brasileiro, Situação Atual e Perspectivas – Dezembro de 2000
